罗猛 邓超：贿赂犯罪办理亟需构建科学证明模式——以5年间24件无罪、罪轻辩解未得支持贿赂案为分析样本

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罗猛 | 北京市海淀区检察院政治部主任

邓超 | 北京市海淀区检察院检察官

感谢作者授权本号发布。原载《中国刑事法杂志》2016年第4期，原题为“贿赂犯罪证明模式研究”。这里对注释从略。但其对深入研究很有价值，感兴趣者，可到知网下载，或点击文末“原文链接”。

摘要：贿赂犯罪“一对一”方式、现金交易的特点，使得证明犯罪主要依赖言词证据。加之侦查中翻供、翻证、零口供现象突出，对犯罪构成要件的证明存在困难。为此，本文试图通过实证考查，选择一个科学、合理的证明模式，去破解贿赂犯罪证明标准困境。

同一般犯罪相比，贿赂犯罪案件的证据体系存在先天缺陷，行贿、受贿双方通常以“一对一”方式进行现金交易，缺少物证、书证等实物证据，确认犯罪行为主要依赖行受贿双方的供证。在贿赂犯罪中被告人不认罪、翻供和证人翻证现象较为常见，由此形成了供证一对一，甚至是零口供的情形，此时，对犯罪构成要件的证明存在困难。 在证明困难下，贿赂犯罪如何达到“犯罪事实清楚、证据确实充分”的证明标准，长期以来已经成为困扰司法实践的一个重要难题。在诉讼证明中，作为终点的证明标准决定作为过程的证明模式，同时，证明模式也为抽象的证明标准提供实质性支撑。 为此，如何选择科学合理的证明模式成为破解贿赂犯罪证明标准困境的关键。本文以法庭审理中被告人提出无罪、罪轻辩解的案件为分析对象，通过对贿赂犯罪的证明模式进行实证考察，以期对该问题的深入研究有所助益。

一、贿赂犯罪的证明特点

本文采取实证研究方法，选取我国某直辖市一基层检察院 2010 年至 2015 年间公诉部门受理的刑事案件为分析样本，以侦查部门的侦查意见终结报告书、公诉部门的审结报告和起诉书、判决书为分析对象，对被告人提出无罪、罪轻辩解的贿赂犯罪案件证据结构进行分析。

2010 年至 2015 年间，该基层检察院公诉部门共受理贿赂犯罪案件 161 件 190 人 ( 人含单位，下同) 。在法庭审理中被告人提出无罪、罪轻辩解的的案件共 25 件 35 人， 具体为: 行贿罪共 3 件 7 人; 受贿罪 18 件 19 人; 单位行贿罪 3 件 6 人。除 1 件 3 人由检察机关撤回起诉以外，剩余 24 件 32 人法院均作出有罪判决。

通过对上述 24 件被告人提出无罪以及罪轻辩解并得到法院判决的贿赂案件证据适用进行统计和梳理，发现该类案件具有以下特点:

( 一) 证据体系以言词类证据为主，书证为辅，存在结构性失衡

我国刑事诉讼法第 48 条规定了物证、书证、被害人陈述等八种证据类型。其中，被害人陈述、证人证言、犯罪嫌疑人、被告人供述和辩解以及鉴定意见均属于言词类证据，其余证据类型属于客观性证据。2010—2015 年间，在法庭审理阶段，被告人不认罪的贿赂案件所具有的证据类型和数量具体为: 32 名被告人的供述和辩解、178 名证人出具的证言、452 份书证、5 份鉴定意见、2 份物证和 2 份辨认笔录。

贿赂类犯罪主要围绕“权”、“钱”展开，受贿人非法用权和行贿人非法输送利益二者并行不悖，构成了贯穿整个证据结构的两条主线。贿赂犯罪案件中证人证言可分为三类: 一是证实受贿人利用职务便利为行贿人办理请托事项并谋取了非法利益所涉及的相关人员出具的证言。二是证实行贿人如何给受贿人输送利益的过程，主要是以行贿人为代表的行贿方的证言，这属于贿赂犯罪的核心证据，具体包括决定行贿的行贿人、具体执行行贿的经手人员等。三是证实受贿人非法收受财物后对财物的处置，主要是受贿人的亲属、朋友等出具的证言。所有贿赂犯罪中均有对合犯提供的证言。书证也可以分为三类: 一是证明被告人的职务权限、职责范围的相关证据，主要包括干部履历表、干部任免审批表、被告人所在单位出具的关于被告人职责的情况说明。二是证明受贿人对有决定权的事项利用职务便利，决定行贿人参与某项项目或工程等。三是证明行受贿钱款流转的过程，如应付账款明细账、记账原始单据等。其他证据包括鉴定意见、辨认笔录和物证。其中鉴定意见包括为证实受贿人收受贿赂银行卡进行的笔迹鉴定和对受贿物品的价值进行的价格鉴定。辨认笔录则是证明受贿人指认帮助其收取受贿款并加以保管的被告人。物证主要是证明涉案贿赂物品的外形，如现金、手表等。

可以看出，贿赂案件的证据结构包括言词类证据和客观性证据两大类型。其中言词类证据包括口供、证人证言和鉴定意见，前两类构成贿赂犯罪的核心证据。客观性证据以书证为主，辨认笔录和物证较为少见。同普通的刑事案件相比，贿赂案件的证据结构中存在明显缺项，言词类证据中缺少被害人陈述等直接证据，在客观性证据中，视听资料、电子数据等证据类型也较为罕见。这种证据结构决定了在贿赂案件中言词类证据受重视程度明显强于客观类证据。

表1 贿赂犯罪案件案卷笔录构成情况

口供 ( 人)	证人证言 ( 人)	书证 ( 份)	鉴定意见 ( 份)	物证 ( 份)	辨认笔录 ( 份)
32	178	452	5	2	2

( 二) 被告人及辩护人的辩解理由多样，有一定的合理性

被告人及辩护人的辩解理由具体体现在对公诉机关指控犯罪所提供的证据材料、证明的犯罪事实和认定的罪名三个方面，有的对其中两项甚至是三项均提出异议。其中，对证据提出辩解的有 10 人，主要有: 证据不足; 有罪供述是在非自愿情况下作出的不属实陈述; 证人之间存在利益关系或与被告人存在利害关系，证言不可信等。对罪名提出辩解的有 14 人，主要有: 个人或单位对应当认定为贿赂犯罪的主体存在意见、受贿罪应认定为国有公司人员滥用职权罪。对犯罪事实提出辩解的有 27 人。

对犯罪事实提出的辩解理由均围绕犯罪构成要件展开，主要有: 第一，不存在犯罪主观故意的有 13 人，包括不存在受贿或行贿的主观故意。第二，不符合犯罪主体资格的有 6 人，具体包括个人行为与单位无关和不属于国家工作人员两种。其中个人行为与单位无关，又分为认为属于个人行为而非单位行为，和属于单位行为而非个人行为。第三，未利用职务便利提供帮助的有 11 人。第四，未谋取利益的有 20 人。第五，取得钱款不是贿赂款的有 18 人，主要辩解理由包括借款、感情联络、正常交易等。

	表2 被告人及辩护人的辩解理由
辩解理由	不存在犯罪主观故意	不符合犯罪主体资格	未利用职务便利提供帮助		未谋取利益	钱款不是贿赂款
人数	13	6	11		20	18

被告人及辩护人的辩解理由多样，且部分辩解理由具有合理性。这种合理性体现在两个方面，一是对部分辩解理由，公诉机关提供的证据材料中缺乏直接证据予以证明。如被告人辩解其没有非法利用权力为他人谋取非法利益，而证明权力行使过程的客观性证据很少，常见的是审批文件等，部分案件中被告人提出无罪辩解，行贿人对此也予以否认，则难以证明受贿人非法使用权力。再如在行贿罪中，如何证明行贿人谋取的利益具有非法性，也存在证明不足。二是对被告人提出的辩解理由，存在相应的客观性证据予以证明。如被告人提出贿赂款系借款的辩解理由，部分案件中存在借条等证据能够予以佐证。

( 三) 翻供、翻证、串供和再生证据占一定比例

在贿赂犯罪案件中，翻供、翻证、串供和再生证据均占一定比例。其中被告人翻供的共 15 人，在侦查阶段的有 8 人; 起诉阶段的有 5 人; 审判阶段的有 2 人。被告人改变有罪供述为无罪供述的理由包括: 系被刑讯逼供; 侦查机关的连续讯问导致犯罪嫌疑人精神不济，供述不属实; 在身体极度疲乏的情况下迎合侦查人员进行的回答，相关内容与事实不符; 替受贿人隐瞒犯罪事实。翻供对被告人定罪没有产生影响，但对被告人量刑了产生实质性影响，无法认定构成“如实供述”以及自首等法定从轻、减轻处罚情节。

同时，被告人不认罪的贿赂案件中部分证人出现翻证，8 名证人在侦查阶段翻证，1 名证人在审判阶段翻证。证人翻证有两种情形，一是先作出对被告人不利的证言，之后改变证言，再作出对被告人有利的证言。二是先作出对被告人有利的证言，之后改变证言，再作出对被告人不利的证言，这些证言均成为认定被告人构成犯罪的直接证据。部分证人翻证的理由明确，具体包括: 做笔录时比较紧张，时间太长有些事情记不清楚，没有戴眼镜没有亲自看过笔录; 第一次做笔录时有顾虑，没有交代清楚或者是一旦说了实话会增加其罪名，后来想通了，愿意配合检察机关。

此外，部分案件中还出现串供，共 7 件案件，包括两种情形: 被告人之间串供以及被告人与证人之间串供。如在一起受贿案中，在行贿人被立案后，两名受贿人商议过更改账户记载。被告人与证人之间串供，其中包括受贿人与行贿人串供和受贿人与证人串通两种类型。前者如受贿人未向行贿人归还贿赂款 30 万元，但行贿人与受贿人串通，约定已归还该笔款项。后者如受贿人与证人就受贿钱款的来源及形式相互串通。串供对贿赂犯罪最终的认定没有产生实质影响，但是影响了诉讼进程和诉讼效率。

在被告人不认罪的案件中，因被告人与他人串供而衍生出的再生证据也占一定比例。再生证据均产生于侦查阶段，共 4 件。再生证据具体包括: 行贿人仿造已收取贿赂款的“收条”; 多名行贿人和一名证人为建立攻守同盟进行协商而起草的草稿; 受贿人篡改受贿款的原始单据、撤换明细帐页等。再生证据均对诉讼结果没有产生实质性影响，未影响定罪。

表3 翻供、翻证、串供和再生证据情况表

	诉讼阶段	翻供理由	对诉讼结果有无影响
侦查	起诉	审判	明确	不明	有	无
被告人翻供 ( 人)	8	5	2	3	11	1	14
证人翻证 ( 人)	8	0	1	3	6	9	0
串供 ( 件)	7	0	0	7	0	0	7
再生证据 ( 份)	4	0	0	0	0	0	4

( 四) 庭审时辩护人提交的新证据不多，证人出庭作证较为少见

庭审时，辩护人向法庭提交的新证据不多，共有 46 份。这些证据中，证人证言共 26 份、书证 18 份、物证 2 份。这些证据以间接证据为主，少量证据系直接证据; 以新提交的证据为主，个别证据是卷宗中已有证据。书证具体包括受贿人的银行账户明细证明、公司收据、证明和刷卡交易凭条等; 物证包括照片等。这些证据对定罪均没有产生实质性影响。

表4 贿赂犯罪案件辩护人提交的新的证据情况

	书证	物证	是否属于新的证据	是否影响判决
是	否	是	否
数量	18	2	20	0	1	19

在庭审中出示的证人证言主要存在四种情形: 一是部分系辩护人调取后在法庭上出示; 二是系检察机关调取，但公诉方未出示，由辩护律师出示; 三是由法庭调取后出示; 四是证人当庭作证出具证言。这些证人证言对于案件事实的证明所起的作用不大。

表5 2010年至2015年刑事案件证人出庭作证情况统计

证人数量	证人证言	是否影响判决
是否属于新的证言	证言是否改变
是	否	是	否	是	否
26	25	1	1	4	0	26

在个别案件中辩护人申请法庭让证人出庭作证以及申请调取新的证据材料，但是合议庭没有准许。如在一起受贿案中，辩护人申请法庭通知行贿人和收取贿赂款的证人出庭作证。在另一起行贿案中，辩护人申请法庭通知多名目击行贿的证人出庭作证，同时申请调取 2009 年初受贿人的电话通讯记录。这些诉讼请求均未得到法庭准许。

二、证据质证和认证

在刑事诉讼过程中，法庭审理是发现案件疑点、消除争议、查明事实的最佳场合和决定诉讼结果的中心环节，也是诉讼参与人行使诉讼权利及法院履行审判职能的核心程序。刑事质证是整个庭审活动的核心，是法庭认定事实的基础和确定证据可采性的前提，是法庭审判中调查核实证据的法定方法，也是被告人获得公正审判的必经程序。 被告人提出辩解的贿赂犯罪案件均适用普通刑事程序，部分案件中被告人及辩护人对公诉机关提供的证据材料提出了质证意见。公诉人则对辩护人向法庭提交的新证据材料是否应当采信发表相应的质证意见。最后，法官对控辩双方向法庭提交的证据材料进行认证。

( 一) 辩方对控方证据材料的质证

共有 12 件贿赂案件的被告人及辩护人对公诉机关向法庭提交的证据材料提出异议。辩护通常集中在程序辩护和证据辩护上，质证意见具体体现在四个方面:

第一，被告人在开庭前作出的有罪供述不真实。分为几种情形: 一是被告人在遭受刑讯逼供下作出的有罪供述。二是被告人在检察院的有罪供述都是在受到检察人员的威胁后作出的。三是侦查机关连续讯问，导致被告人精神不济，在部分供述上不属实。四是被告人为了迎合侦查人员，在身体极度疲乏的情况下作出供述，供述内容与事实不符。五是被告人自己理解错误，导致作出有违真实意愿的有罪供述。如被告人对自己在 2014 年 12 月 9 日作出的供述提出异议，辩称其当时以为虽然把钱给了受贿人但没有求他办事就不会有问题，所以才说钱是其送给受贿人的。六是被告人对犯罪事实提出具体辩解理由，否认在侦查阶段作出的有罪供述。七是在共同犯罪中，认为同案犯的有罪供述不真实。

第二，证人在庭前作出的证言内容不真实。区分为以下几种情形: 一是贿赂犯罪对合犯出具的证言不真实。如被告人认为行贿人之间存在亲属关系或行贿人与受贿人之间存在利害冲突，证言不可信。二是其他证人证言不真实。认为证人证言不真实的原因主要有三种: 第一，认为证言与其他证据之间存在矛盾，该证言不可信。第二，证言的签名笔迹之间存在明显不同，该证言不能采信。第三，侦查人员向证人取证的程序不合法，该证言不真实。

第三，对书证提出异议。具体体现在两个方面: 一是认为书证不能作为定案根据。如在一起行贿案中，辩护人对认定受贿人构成受贿罪的刑事判决书提出异议，认为法院对受贿人作出的刑事判决书没有详细列举证据内容，且缺乏银行交易明细等书证，不能作为定案依据。二是对书证的关联性提出异议，认为公诉机关出示的证据与本案不具有关联性，不应当采信。如辩护人认为行贿人与受贿人所在单位签署的虚假合同及受贿人购买房屋的情况共 5 份书证均与本案事实无关等。

第四，对涉案物证提出异议。如在一起受贿案中，被告人认为涉案的银行卡不真实，自己没有银行卡，侦查人员起获的银行卡不存在。

( 二) 公诉机关对辩护方在法庭上提交新的证据的意见

公诉机关对辩护方提交的大部分证据提出异议，认为不应当采信。 主要体现在以下几个方面:

第一，控方对被告人当庭的无罪辩解均不予认可，认为应当采信被告人在侦查阶段所作的有罪供述。对被告人提出非法证据排除的，则通过出示侦查机关出具的工作证明、看守所的体检记录等证实取证的合法性。

第二，控方认为辩方提交的大部分新证据和本案无关，不具有关联性，建议不予采信。具体分为以下几种情形: 一是书证与本案无关。如在田某受贿一案中，经法庭质证，公诉人对辩护方出示的被告人亲属的结婚证这份书证内容未提出异议，但认为结婚证证明的二人结婚与被告人田某的受贿行为无关。二是物证与本案无关。如辩护人出示照片用于证实被告人手中有大量的珍贵邮票，公诉人则对邮票的来源以及是否由被告人持有表示异议，认为这些邮票与本案无关。三是对证明目的表示异议。如辩护人认为公证书可以证实房屋已过户到受贿人名下，行贿人没有转移过该房屋的所有权，公诉人对于辩护人出示公证书的证明目的表示异议。四是对于辩护人单独出示的短信、照片，公诉人认为短信和照片缺乏证人证言佐证，均不能作为定案依据。

第三，控方对辩方提交的部分证据表示认可。具体分为以下两种情形: 一是对于证人证言与在案证据不矛盾的，建议采信证人证言。例如对于受贿人向行贿人索贿并收取 50 万元的过程，公诉人认为新提交的证人证言与控方向法庭出示的证人证言之间并不存在矛盾，证明方向具有一致性。二是与量刑有关的证据，建议予以采信。如辩护人当庭提交了一份收据的复印件，证明被告人于 2012 年 3 月13 日向检察院退赃的事实。

( 三) 法院对控辩双方的证据认证

认证，即对证据的认定，是指法官在审判过程中对诉讼双方提供的证据，或者法官自行收集的证据，进行审查判断，确认其证据能力和证据效力的活动。认证是司法证明的基本环节，也是审判活动的中心内容。 法院对控辩双方的证据采信存在巨大悬殊。

第一，对控方的证据采信。对于绝大多数案件，法院认为控方提交的证据形式及来源合法，内容客观、真实，且相互印证，已经形成较为完整的证据链条，对其证明效力予以确认。法院只对一份被告人在庭前的供述和一名证人作出的两份证言未予采信。

第二，对辩方的证据采信。法院对辩护方向法庭提交的新的证据材料，只有少部分予以认证，大部分未予认证。一方面，法庭对于予以认证的案件，认为辩护人向法庭提交的证据形式合法、内容与案件事实存在关联，对其证明效力予以确认。具体体现在以下几个方面: 一是证人证言，主要体现在和控方的证据证明方向具有一致性的证言的采信。二是书证，如辩护人提交的证明被告人向检察院退赃的收据复印件。三是物证。如证实涉及行受贿双方关系的照片。另一方面，法院对辩护方向法庭提交的大部分证据材料未予认证，具体体现在对被告人当庭供述的辩解未予采信和对其他的证据材料未予认可。对于被告人的当庭辩解，除一名被告人的当庭辩解部分采信以外，其他当庭辩解均未采信。对于证人证言、书证、照片等证据材料，法院认为辩护人当庭提交的证据来源不明，或与案件事实之间并无关联性，或无法证明案件相关事实，未予采信。此外，法院对辩护方向法庭提交的部分证据材料未予回应，如对一份证言、书证和物证等是否应当采信均未在判决书中予以阐明。

三、证明模式考察

我国的证据制度可称之为“印证证明模式”，即单个证据必须得到其他证据的印证，据以认定案件事实的全部证据必须相互印证，以证据之间的相互支持与印证来形成一个稳定可靠的证明结构。具体而言，“印证证明模式”强调证据之间的相互印证作为审查证据的关键，突出被告人口供作为印证机制的中心。贿赂犯罪采取的也是印证证明模式。通过对被告人提出无罪及罪轻辩解的案件的判决书进行梳理，可以发现贿赂犯罪的证明方式主要有证立和证伪两种模式。证立模式是存在直接有罪证据，并对该类型证据加以验证的模式。证伪模式是对被告人及辩护人提出的辩解理由加以反驳的证伪论证。

( 一) 证立模式

证立模式的核心是对直接有罪证据加以验证的证明模式。从证明过程来看，验证模式中存在两项证明活动: 一项是验证证据对核心证据的验证，一项是全案证据之间的相互印证。 由于直接证据中包含了犯罪事实是否发生、谁是犯罪嫌疑人等案件主要事实信息，只要能够验证上述直接证据的真实性，案件的主要事实就能够得到证明，无需经过推理论证过程。 贿赂犯罪的直接有罪证据只有两类，被告人的有罪供述和行贿人对被告人受贿进行指认的证人证言。相应的，贿赂犯罪的印证模式则有两种: 一是对于被告人曾经作出过有罪供述或者是一直作出有罪供述的，建立了以被告人的有罪供述为核心的验证体系。对于被告人认罪后翻供的，不仅需要使用其他证据验证被告人的有罪供述，还要使用证据证明被告人的翻供、辩解不成立，排除由此产生的怀疑。 二是对被告人从未认罪的，建立了以行贿人的有罪指认为核心的验证体系。

证立模式具体可以区分为以下几种情形:

第一种: 被告人在侦查阶段曾多次稳定地供认犯罪事实，且又有其他证据能与被告人的有罪供述相互印证。

案例 1: 薛某、刘某受贿案。法院在判决中指出: “对于被告人薛某所作的无罪辩解，法庭认为，被告人薛某在侦查阶段曾多次稳定地供认，其在担任某市某处处长期间，分两次收受了房某主动给予的人民币共计 30 万元，并为了给刘某谋利而向房某索要钱财共计折合人民币 180 万元，该供述能够得到行贿人房某与同案犯刘某的印证”。根据被告人薛某在侦查阶段曾多次稳定地供认，并能得到行贿人证言以及同案犯供述的印证，法院采信了被告人在侦查阶段所作的有罪供述。

第二种: 根据供证方式，被告人的有罪供述在前，对合犯的供述在后，且又有其他证据能与被告人的有罪供述相互印证，采信被告人在侦查阶段所作的有罪供述。

案例 2: 马某行贿受贿、行贿案。法院在判决中指出: “马某的供述与石某的证言均详细描述了马某向石某行贿 4 万元的具体过程，且在时间、地点、数额和方式等细节方面能够相互印证，可以据此认定马某向石某行贿客观事实。从取证的时间上看，马某的供述在前，石某的证言在后，在马某供述前，检察机关尚不掌握相关事实，因此，马某的辩护人关于马某的供述受到侦查人员诱供的辩护意见显然与事实不符”。

第三种: 探查口供变化背后的心理动因，又有其他证据能与被告人的有罪供述相互印证，由此采信了被告人在侦查阶段所作的有罪供述。

案例 3: 张某行贿案。法院在判决中指出: “从张某口供的变化情况来看，其关于向杨某行贿的供述是在以杨某贪污、受贿案的证人身份接受检察机关调查时做出的，在得知自己亦可能涉嫌犯行贿罪后则改变供述称涉案钱款系帮助第十二项目部走账或给杨某的个人借款，上述变化符合一般人趋利避害的心理特征”。

第四种: 被告人无法对推翻之前的有罪供述作出合理解释，由此法院采信之前作出的有罪供述。

案例 4: 马某行贿、受贿案。法院在判决中指出: “马某在供述中曾明确表示，向石某行贿是其个人行为，与某区邮电局某支局无关，其当庭虽辩称系代表单位为单位谋取利益，却无法对其推翻此前供述的行为作出合理解释”。

第五种: 被告人提出的辩解缺乏事实依据，没有其他证据佐证，由此采信被告人曾经作出的有罪供述。

案例 5: 赵某受贿案。法院在判决中指出: “对于被告人赵某提出其在侦查机关的有罪供述均系受到侦查人员威胁后作出的质证意见，法庭认为，该质证意见缺乏事实根据，故不予采信”。

第六种: 被告人提出的辩解不符合法律逻辑，辩解理由多样，前后不一致，由此采信被告人曾经作出的有罪供述。

案例 6: 张某行贿案。法院在判决中指出: “庭审中，张某对自己在侦查阶段多次改变供述的原因无法做出合理解释，其关于作证时说向杨某行贿却希望以此帮杨某扛事的辩解显然有违基本的法律逻辑，结合其当庭对涉案 100 万元系走账还是借款的辩解亦摇摆不定、莫衷一是，可以判定其后续辩解的可信度较低”。

第七种: 被告人及辩护人提出对被告人曾经作出的有罪供述进行非法证据排除，但是法院未启动非法证据排除程序，由此仍采信了被告人曾经作出的有罪供述。具体包括两种情形: 一是被告人未“提供相关的线索或材料”，故法庭未启动调查程序，而是以被告人未提供相关线索或材料驳回。二是被告人提供了相关的线索或材料，但未使法庭产生怀疑，因此也未启动调查程序。

案例 7: 陈某受贿案。法院在判决中指出: “关于被告人陈某及其辩护人提出本案侦查人员存在刑讯逼供的辩护意见，本院认为，根据在案证据能够证实侦查机关讯问程序合法，而辩护人当庭出示的裤子照片既不能证明裤子上的痕迹因何造成，也不能证明系何人造成，同时辩护人所要证明的问题是某公安分局纪委工作人员的违法行为，但公诉人当庭出示的系被告人陈某在检察机关所作供述，因此辩护人提交的该份证据既无相应的证明力，亦缺乏相应的关联性，故本院对上述辩护意见不予采纳”。

第八种: 被告人未作出有罪供述，行贿人作出的对被告人有罪指认的证言能够与其他证据相互印证，由此采信了行贿人的证言。

案例 8: 段某受贿案。法院在判决中指出: “在案证据显示，证人段某一 ( 系行贿人) 的多次证言的部分内容虽有一定出入，但对于段某二 ( 系被告人) 向他提供购房底价，以及应段某二的要求向段某三 ( 系被告人的父亲，本案证人) 给付 52 万元钱款并伪造虚假的委托协议，则陈述较为稳定、一致; 证人段某一的第一堂证言与段某二的证言内容可以相互印证，再结合委托协议书、转账支票以及某公司的工商档案等证据，足以认定段某二通过段某三收取段某一给付的 52 万元

的事实”。

( 二) 证伪模式

当被告人以及辩护人提出的辩解意见和全案证据存在矛盾时，法官应当进行证伪论证，证明辩解意见不合理，进而排除由此带来的疑问，由此证明全案证据之间能够相互印证。针对被告人及辩护人提出的多种辩解理由，法官主要根据逻辑法则和经验法则等方式予以反驳。

证伪模式具体可以区分为以下几种情形:

第一种: 运用逻辑法则。逻辑法则是以已知事实为前提，运用逻辑推理，推导出相关结论的论证方法。在贿赂犯罪中，对于行贿人与受贿人之间存在的利益牵制关系，法官往往会通过逻辑法则进行推导。

案例 9: 蒋某受贿案。法院在判决中指出: “蒋某 ( 系被告人) 与刘某 ( 系行贿人) 系上下级关系，根据某公司的内部架构，蒋某在人事任免、业务开展和公司财物等多个方面均能为刘某提供支持，因此蒋某与刘某之间的利益交换是不言自明、显而易见的”。

第二种: 运用经验法则。经验法则是在现有证据基础上运用经验法则进行事实推定。^① 在贿赂犯罪中，法官会根据日常生活经验，运用常识、常理、常情对被告人提出的已还款等辩解理由，结合在案证据进行经验判断。

案例 10: 贝某受贿案。法院在判决中指出: “贝某 ( 系被告人) 所供称的其没有找许某 ( 系行贿人) 当面退钱，而让许某的上级领导丰某专程从浙江到北京拿 30 万元现金、给丰某现金后未当场索要收条、向丰某退钱后没有告诉许某钱已经退还的行为均有悖常理。”

第三种: 相互印证模式。被告人的辩解不能得到其他证据的相互印证，仅系单方证据，或者是遭到了多份其他证人证言的否定，由此不能认定辩解的证明力。

案例 11: 贝某受贿案。法院在判决中指出: “贝某虽供称其在收钱后多次给许某打电话要求退钱未果的情况下，已将 30 万元退还给丰某，但许某对此予以否认，不能印证贝某所供事实”。

第四种: 概括认定模式。概括认定模式是根据现有的事实，概括推定出贿赂犯罪的某一构成要件的一种论证方式。由于对贿赂犯罪中利用职务之便和谋取了巨额利益本身很难用证据直接加以证明，往往采用概括认定的方式加以认定。

案例 12: 薛某受贿案。法院判决指出，“本案有证据证明，在 1998 年 6 月至 2001 年 5 月间，被告人薛某所在的某施工处共支付给房某 ( 系行贿人) 经营的某公司十五期工程款共计人民币 2700 余万元，可见薛某利用职务之便为行贿人房某谋取了巨额利益，其行为完全符合受贿罪的构成要件”。在该案中，从单位给个人所在公司支付工程款就直接推导出两个结论，一是被告人利用职务之便，二是为行贿人谋取了巨额利益。

第五种: 举证责任倒置模式。在涉及行受贿是否基于“因被勒索给予国家工作人员以财物”从而存在被索贿情节，本应由公诉方对行贿人是否因被勒索而被动给受贿人行贿的事实承担举证责任，但是法院判定让行贿人对该事实承担举证责任。当行贿人不能对是否存在索贿情节提供有效证据的情况下，则承担举证不能的不利后果，判断不存在被索贿事实。

案例 13: 王某、李某、游某行贿案。法院在判决中指出: “关于被告人李某、王某提出其二人系被武某索贿的辩解，法庭认为，因为在贿赂的主动性上当事双方各执一词，不能仅凭武某的特殊身份和地位优势认定其具有主动索贿情节，应结合在案其他证据及具体案情予以综合评判。……故在缺乏有效证据支持情况下，不宜认定本案三名被告人存在被索贿的情节。被告方的相关辩解，本院亦不予采信”。在另一起行贿案中，法院判决也同样指出: “关于辩方提出入场后，周某系受被张某刁难和主动索要的情况下，不得已才到张某办公室向张某行贿 10 万元的辩解和辩护意见，缺乏有效证据支持，本院不予采信”。

( 三) 对辩方申请法定调查程序的回应

对辩方申请法定调查程序的回应，主要有以下几种情形:

第一种: 对申请证人出庭的回应。在贿赂犯罪案件中，部分辩护人提出申请行贿人以及收取贿赂款的关键证人出庭作证。对其中的部分申请，法院未予准许。

案例 14: 段某受贿案。法院在判决中指出: “关于被告人段某二的辩护人提出证人段某一、段某三出庭作证和对段某一的笔迹进行鉴定的申请，本院认为，证人段某一、段某二均已向侦查机关出具了详细的证言，上述证言已能够完整反映案件的相关情况，上述证人没有必要到庭作证”。

第二种: 对申请笔迹鉴定的回应。在个别贿赂犯罪案件中，辩护人申请对关键证人的笔迹进行鉴定，但法院未予准许。

案例 15: 段某受贿案。法院在判决中指出: “公诉机关出具的证人段某一 2014 年 6 月 11 日的证言，在该份证言中段某一对之前证言中不同笔迹的问题已经做出明确合理的解释，亦无笔迹鉴定的必要，故对上述申请予以驳回”。

第三种: 对申请认定取证违法的回应。法院对取证合法性审查时，直接采信了侦查机关出具的工作说明，并未让证人或侦查人员当庭作证并当面听取其证言。对于当事人未能提供相关线索的，法院认为未达到使法庭对取证合法性产生疑问的程度，决定不启动调查程序，且不排除侦查阶段的证言。

案例 16: 段某受贿案。法院在判决中指出: “关于辩方提出侦查机关对段某三 ( 系证人) 的取证过程违法的辩护意见的申请，本院认为，公诉机关当庭出示了相关办案说明，证明侦查机关在向段某三取证时程序合法”。

第四种: 综合回应。对于辩护人提出的申请，法院在判决中未做具体阐述，而是在综合评判中与对案件的事实认定一并论证。

案例 17: 周某行贿案。法院在判决中指出: “对于辩方提出的质证意见和提出的申请，本院将结合全案的事实及证据，在本院认为部分作出综合评判”。

第五种: 对辩护方提出的对证据存在意见等未进行回应。主要存在以下几种情形: 一是被告人提出的辩解理由未进行全面回应。如被告人提出其与行贿人之间的钱款往来系借款。二是对辩护方提及的证人证言的效力存疑未进行回应。辩护人认为证人证言的效力存疑体现在被告人与证人存在利害冲突，证人的证言不可信、证人之间存在串供做伪证的可能，因此证言不客观等。三是对有利于被告人的证人证言的效力如何认定在判决书中也未提及。

四、贿赂犯罪的证明模式存在的问题

贿赂犯罪同其他犯罪一样，在司法证明中发挥实质作用的是“以印证为中心的整体主义证明模式”。从证明特点、证据质证、认证以及证明模式的衔接和比较来看，贿赂犯罪的“以印证为中心的整体主义证明模式”存在三个悖论: 一是证据结构存在缺陷与有罪判决率高并存。贿赂犯罪的证据结构存在先天缺陷，缺少目击证人证言和被害人陈述，直接证据较少，证据结构稳定性差，但是有罪判决率高。二是辩解和辩护意见较多与检察机关证明负担较轻并存。贿赂犯罪中，被告人及辩护律师在法庭上提出各种辩解理由和辩护意见，但检察机关在庭审中实际的证明障碍较少，证明负担较低。 三是当庭翻供较多与翻供很少被采信并存。被告人在法庭上当庭翻供的，很少被采信，存在翻供或者翻证的，常常将不利于被告人的证人证言或者被告人作过的有罪供述作为定罪依据加以采信。这些悖论折射出贿赂犯罪的证明模式从程序机制、证明路径以及操作机制等方面存在不足和欠缺。

( 一) 证明模式的程序机制展开不足———庭审虚化严重

庭审作为审判的中心，是事实、证据调查的核心环节。 然而，当前贿赂犯罪案件的庭审程序展开并不充分、多方貌似参与，但实质上惯常运作形式仍是以司法机关的单方审查与“内审对比”为主。 控辩双方力量失衡，辩护形式化较为严重，在很大程度上形成了庭审虚化现象。

第一，以侦查笔录为核心开展法庭调查，法庭调查成了侦查笔录的确认程序。在贿赂犯罪中，法庭调查的主要内容是对侦查笔录进行确认，重点是对被告人曾经作出的有罪供述和证人证明被告人有罪的证言进行确认。从证明角度上看，侦查笔录的证明力是优先的，控方和裁判者往往预设侦查笔录的证明力具有优先等级，并将其作为具有优势证明力的裁判依据， 从而在客观上形成了“侦查决定审判”的侦查中心主义局面。由此可能存在以下问题: 一是侦查笔录的可采性问题被忽略，司法实践中往往采取相互印证的判断方法，再对侦查笔录证明力的判断予以附属化解决。二是当侦查笔录存在隐性瑕疵时，法庭调查难以及时发现并加以解决。特别是由于侦查程序中收集证据具有单方性和秘密性，无法排除侦查人员发问和记录内容的选择性，讯问笔录与讯问的实时情形相比容易存在“失真”情况。然而，法庭调查对这种失真情况是难以辨识的。

第二，法庭调查程序开展不充分。主要体现在两个方面: 一方面，辩护人提出的对于查明案件事实具有重要作用的诉讼请求较少得到准许，导致对贿赂犯罪事实的调查并未深入。在本文统计的案件中，辩护人针对案件具有重要作用的行贿人或者其他关键证人提出的出庭请求，均未得到法庭准许。对于辩护人针对行贿人前后笔录的签名存在较大差异而提出的笔迹鉴定请求，法庭也未准许，仅由侦查部门出具一份办案说明予以解释。另一方面，关键证人大多未出庭作证。按照一般诉讼经验，要确认证人证言是否真实，法官应令证人出庭陈述，通过观察诉讼双方的质诘过程和证人作证时的神情语态，结合证人的作证能力、诚实品性等综合判断。然而，在贿赂犯罪中，证人尤其是行贿人以及收受贿赂款的人很少当庭出庭作证，无法接受辩护方的质证。在这种情况下，法官往往直接将其在侦查机关所作的笔录作为定案依据。

第三，辩护方对证明过程的实质性参与较低。司法证明是否理性、公正，取决于控、辩、审三方相互之间能否对证据的争议焦点共同作出有效评价，达成合理共识。 在法庭审理中，控方对被告人是否构成贿赂犯罪负有举证的责任，被告人和辩护人对控方的举证可以提出辩解或合理怀疑，法官则居中作出公正裁判。然而，贿赂犯罪的司法实践却呈现出另一幅图景。控方在承担举证责任时，往往在出示单份证据或一组证据之后，只是将不同证据的信息相似点进行列举、归纳、总结，然后机械确认其相互“印证”，对起诉书所认定的犯罪事实往往缺少对抗化的充分论证。在本文统计的被告人提出辩解的贿赂犯罪案件中，被告人提出无罪辩解及辩护人提出无罪辩护意见的共有 14 件，均未被采纳; 被告人提出罪轻辩解及辩护人提出罪轻辩护意见的共有 11 件，只有 1 件被采纳，其余 10 件均未被采纳。可见，除个别辩护意见被采纳以外，其余绝大部分的辩护意见均未被采纳。在这里，刑事司法证明演变成了控诉方和裁判方的流水作业，原本等腰三角诉讼结构的一角———辩护方缺席，其对证明过程的实质性参与很低。

第四，被告人当庭供述和证人的当庭证言、提交的书证等被采信的比例极低，基本上对判决未产生实质性影响。在贿赂犯罪中，被告人当庭翻供、证人翻证的现象较为常见，但是法官往往更倾向于相信被告人在侦查阶段作出的有罪供述和证人在侦查阶段所作的不利于被告人的证言。尤其是当证人先后作出过对被告人不利和有利的两份证据，且该证人系本案的关键证人时，仍根据侦查笔录进行判定。进一步研究发现，由于被告人当庭供述和证人的当庭证言、提交的书证等被采信的比例极低，验证程序被大幅省略，进而造成证据信息的来源并非产生于控辩的对立双方，而是基本源于控诉方，法官所最终构建的案件事实演变成了对侦查机关构建的事实的确认。

( 二) 证明模式的证明路径———证明方式存在的问题

总体来看，贿赂犯罪的证明存在的问题是: 重视整体化印证，轻视个体化证据采信的判断; 重视证明力的强弱，轻视证据能力的判断; 过高重视口供的价值，轻视其他证据的作用。具体体现在以下几个方面:

第一，轻视对个体证据证明力和证据能力的判断。对于司法裁判应当如何查明事实，西方法律传统展现了“原子主义”和“整体主义”两种相映成趣的图式，其区分点在于事实认定取决于彼此分离的单个证据的证明力迭加而成还是通过对证据的总体判断而形成的整体思考而成。大陆法系国家对证据的评价呈 “整体模式”的特点，即一项证据材料的证明力源于所有已输入信息材料之间的相互作用，单项证据的自身证明力无法游离于证据的总体判断，服从于刑事证明证据评价“整体模式”的特点。 我国形成的则是类似于“整体模式”的裁判原则，认为证据的证明价值源自与其他证据相互印证形成证据链条，需要对证据链条进行整体评价。这样的证明模式不注重对单个证据的评价，事实认定过程中也并非由单个证据入手进行推理，而是在证据链条整体取得证据能力后对其证明力加以整体评价，以此作为裁判之基础。 由于特定证据的证明价值源自与其他全部信息的相互作用，因此，在此之前，根本无法断定个别证据的证明力。 这在贿赂犯罪中也表现得非常明显。在贿赂犯罪中，被告人及辩护人多次对被告人供述及证人证言的效力提出质疑，但是由于法官采取的是印证模式，因而更为重视证据之间的印证，而忽略对于单个证据合法性、关联性的判断。

第二，程序性证明存在弱化。程序性证明，与实体性证明相对应，是指诉讼双方依照法定程序和要求，就其所主张的程序性事实和证据事实的有无，向裁判者所作的举证、说服和论证等活动。从庭审调查程序可以看出，对贿赂犯罪的证明方向存在重视围绕被告人罪行的有无及轻重等实体性问题，轻视涉及到被告人重大权利的程序性问题。公诉机关和法院主要关注被告人是否有罪以及量刑轻重的情节，很少主动对被告人的供述和证人证言是否由侦查机关依法获取等程序性问题加以证明。在被告人和辩护人提出应当对非法证据进行排除时，也没有侦查人员出庭作证，公诉机关只出具了侦查机关出具的办案说明等证据。

由此产生的问题主要有: 一是“非法方法”的范围过窄，没有将引诱和欺骗等通常被认为非法的行为囊括其中。二是证明责任负担分配不均。对被告人及辩护人而言，在侦查讯问程序正当性保障机制匮乏的情况下，申请人提出相关线索和材料并非易事，而且，即便提出了一些线索和材料，还必须使审判人员对证据收集的合法性产生疑问。 而对控方而言，这种证据合法性的证明程序存在侦查人员以书面意见自证合法的情形， 证明标准较低。三是当辩方对犯罪嫌疑人、被告人供述或其他证据的证据能力提出异议时，法官经常以“被告人供述一致” 或“该证据有其他证据印证”等作为驳回异议的理由。 实质上，裁判方适用的是以证明力反制证据能力的做法，其背后的逻辑是: 因被告人供述前后一致 ( 证据有其他证据印证) ，所以供述 ( 其他证据) 就是真实可靠、证明力较强的; 因供述 ( 其他证据) 证明力较强，所以供述 ( 其他证据) 就是有证据能力的。 四是救济渠道匮乏。辩护方认为属于非法证据，而法院认为并非属于非法证据的，没有为辩护方提供救济渠道。

第三，对口供证明价值的过份评价和依赖。贿赂案件的主要证据类型是言词证据，其中行受贿双方口供又是言词证据中的核心证据。虽然刑诉法明确规定了口供补强原则，即没有口供，其他证据确实充分的，可以对被告人予以定罪，只有被告人供述，没有其他证据的，不得对被告人定罪，显示出对被告人供述的慎重使用态度。但是中国式的口供补强规则仍过于强调口供的作用，存在口供至上的嫌疑。在贿赂犯罪中，对于被告人曾经作出过有罪供述的，这份有罪供述便成了直接证据，只要能认定这份有罪供述的真实性，其他证据能和该份证据相互印证，就完成了证明过程，达到了证明标准。因此，对被告人曾经作出过有罪供述后又翻供的，翻供后供述的真实性的判断成为认定案件是否达到证明标准的关键。然而，口供的真实性较为复杂，至少涉及四个方面的因素: 一是供述本身，二是供述与证据的吻合程度，三是供述的获取过程，四是供述的信息源。 即使存在相互印证的证据，由于存在四个方面的因素，口供依然存在虚假的可能性。

因此，对口供证明价值的过份评价和依赖容易导致对犯罪事实的认定出现偏差。

( 三) 证明模式的操作机制———论证不足的问题

判决书作为法院所采用的法律论证的综合体现，其主要目的是解决控、辩双方的法律纠纷，并通过理性方式维护法律公正，可以说判决书的论证是整个诉讼博弈的轴心。 但是，从对贿赂犯罪的判决书的梳理来看，其采用的论证方式并非以建立有效的证明体系，而是以“证伪”为主要内容。主要体现在以下四个方面:

第一，印证模式存在不足。贿赂犯罪的判决书建立了两种验证模式，一种是以被告人曾经作出过的有罪供述为核心，另一种是以行贿人作出的有罪指认为核心。这两种验证模式的不足体现在以下几个方面: 一是印证主体的单一化。在印证过程中，本应介入印证形成过程的控方与辩方往往均未能就证据印证展开充分甚至是有限的说明、质疑与论证工作，所谓印证在很大程度上是法官依据侦查案卷自我形成的“印证”，其实质成了卷内证据信息之间的“印证”。二是建立主要以被告人的有罪供述为直接证据的证据链条，具有不稳固性。由于印证模式在实践操作中的问题容易出现在对“口供与其他证据”印证一致的事实认定情形中，从“沿印求供”，进而“印证一致”的取证顺序、取证逻辑很容易使证据体系的可靠性主要建立在被告人供述等主观性证据的获取方面。 但是，基于自己的利益考量、心理恐惧以及侦查人员的取证策略等多方面的原因，存在被告人作出不实的有罪供述的可能性。三是印证存在虚假的可能。根据现有的司法解释，当庭外言词笔录得到了其他证据印证，而证人改变证言、被告人翻供又不能得到合理解释的，法官就应当采信庭外言词笔录。 这种证据评价过程容易存在流于形式的倾向，而对于这些言词证据的证明力可能缺乏实质性的审查评判。

第二，证伪模式存在欠缺。目前对于被告人提出无罪辩解以及罪轻辩解的贿赂犯罪案件存在证明困难。因此，部分判决书在论证时为了降低证明难度，在证伪模式的论证中，采用了概括认定、举证责任倒置等方式。但是，通过运用这些证明方式是否能达到贿赂犯罪的证明标准不无疑问。如在概括认定方式中，从前一结论很难直接推导出后一证明结论，存在证明的断裂。而在索贿等情节的认定上，由于被告人难以提出有效证据证明被索贿，就直接认定不存在索贿情节，则存在有罪推定的嫌疑。

第三，对部分举证事项及辩解理由的回应存在遗漏。在刑事诉讼理论中，辩护权具有诉权的性质，属于被告人所享有的诉讼请求权; 与诉权相对应的是裁判权，也就是司法机关针对被告人的诉讼请求，就某一诉讼事项所拥有的裁判权。 从诉权与法院裁判权制衡理论来看，当事人提出非法证据排除等请求，是诉权表达的一种方式，诉权亦对裁判权形成制约，法庭对当事人的诉权主张应予回应。 但是，在贿赂犯罪案件中，判决书对于部分举证事项和辩解理由缺乏回应，主要存在两种情形: 一是对辩护人向法庭提交的证据是否应当采信缺乏回应，二是对于被告人及辩护人提出的控方的证人串供或者证言不客观、不可信等问题未进行回应。法官对辩方向法庭提交的部分证据及提出的辩解理由既不采信也不说明理由，而是进行了一种“选择性遗忘式”的过滤， 这在很大程度上减损了裁判的说服力。

第四，缺少具体的推论过程。目前，在贿赂犯罪的判决书中对被告人是否构成犯罪的证据分析法可以概括为“一步估堆法”: 重视的是整体的印证，没有对推论的产生进行细化，而仅是对印证的过程用一句话带过，继而采用证伪的方式来驳斥辩护方的辩解理由，忽视了对证据的证明过程的论证。然而，这一方法较为粗放，难以发现定案证据上存在的矛盾和疑点。主要表现在: 一是认定事实后只是罗列证据，而往往不对在案证据逐一分析; 二是分析在案证据不区分定罪证据和量刑证据、犯罪发生的证据和犯罪系被告人所为的证据、主证据和补强证据等，而是混在一起据以估计对定案的证明力; 三是对构成要件事实之时空要素、行为要素 ( 方法、对象) 、结果要素以及因果关系要素和动机、罪过要素等，不是逐项分析相对应的证据，而是笼统进行分析，一步就得出被告人是否是犯罪人的结论。就法官而言，由于在进行事实认定时缺乏一个公开的外在程序支持机制，针对证据和事实的分析、讨论基本上是一种内部化的闭门决策，实践中更不乏对控方证据的全面继受。

五、构建贿赂犯罪的科学证明模式

我国贿赂犯罪建立了“以印证为中心的整体主义证明模式”。这种证明模式具有外显性、可感知性、信息的相互支持性，用之得当，可以充分体现证据裁判的司法理性，最大限度地降低证据与事实认定错误的风险。 但是，这种证明模式的消极作用也不容忽视，容易产生漠视对证据能力的判断、法庭审理的虚化以及判决说理不足等问题。为此，如何构建科学的证明模式，细化达致刑事证明标准的途径和方式，是目前贿赂犯罪需要解决的重要难题。

( 一) 完善贿赂犯罪的证明规则

法官对证据的审查判断包含着两个证据评价过程: 一是对证据合法性的评判，也就是对证据是否具有证据能力的判断; 二是对证据之真实性有无、相关性大小强弱的评价，也就是对证据证明力的判断。我国目前实行的是以限制证明力为核心的“新法定证据主义”。随着我国正在推行以审判为中心的诉讼改革，从长远来看，我国的证据法应当从以证明力为导向转变为以证据能力为核心， 进而构建现代意义上的证据法。这对于贿赂犯罪而言同样适用。从贿赂犯罪证据特点出发，需要按照从证据能力到证明力的思路，分别从证据能力和证明力两个方面，构建适应贿赂犯罪证据特点的证明规则。

1． 证据能力方面，重点是完善非法证据排除规则

在现代刑事诉讼中，传闻证据排除以及非法证据排除这两项规则是程序正当化的重要标志，亦为最难推动实施的证据规则。 在贿赂犯罪中，当被告人及辩护人提出非法证据排除时，很难提出具体的证据或证据线索，导致法庭难以启动非法证据排除程序。这是因为在纯粹的侦查技术维度，外部观察者对于非法取证，甚至是刑讯逼供这样严重并且易于留下证据的行为，均难以识别、确证，是非法取证无法消解的一个最大的支撑因素。为此，应当按照人权保障的理念，进一步完善非法证据排除规则，通过程序公正保证司法公正。

一是在程序定位上，应当在庭前设置独立的程序进行非法证据审查。非法证据排除规则所要规范的不是证据的证明力问题，而是证据能力问题，即要解决的是公诉方证据的法庭准入资格问题。既然是对准入资格的审查，就应尽量在开庭前处理。

二是明确非法证据排除的具体判断标准。从逻辑顺序上看，法官对证据审查应遵循证据能力———证明力———定案根据的逻辑顺序，而非直接确定某一证据能否成为“定案根据”。 从证明方式上看，在这类证据能力规则中，应严禁以证明力反制证据能力，将证明力因素排除出考量范围，也禁止采取证明力减等的变通反制方法。 从讯问是否录音录像来看，未对讯问过程进行录音、录像或并未全程进行，录像录音不完整者，若辩方对该讯问过程的笔录合法性存有异议的，则应当对该讯问笔录涉及到被告人有罪或者罪重的内容予以排除，即使存在其他补强证据证明该讯问笔录的真实性。

除此之外，还应该严格按照最高司法机关关于讯问过程全程同步录音录像的规定来进行审查判断予以排除。如 2014 年 3 月 17 日《人民检察院讯问职务犯罪嫌疑人实行全程同步录音录像的规定》中对讯问犯罪嫌疑人的录音录像作出了规定，但是，实践中部分司法机关仍然存在着不少的问题，主要表现在: 第一，并非是对办案实行全程同步录音录像，存在选择性录音录像问题; 第二，一些办案部门认为规定针对的是犯罪嫌疑人，而立案之前的人不是犯罪嫌疑人，只是被举报人，对其的讯问行为可以不录音录像; 第三，即使每次都进行了录音录像，但是，案件侦查终结移送起诉之时，只将有利于办案机关的录音录像与笔录移送公诉机关，对办案机关不利的录音录像和笔录则予以隐瞒不送; 第四，不少询问笔录与录音录像存在着不小的偏差，电脑笔录中大量存在着剪接粘贴的情况; 第五，个别单位存在着刁难、阻挠、拒绝辩护人调取同步录音录像的情况。

如果辩护人发现了书面言词证据与同步录音录像的不一样，或者发现了同步录音录像中存在的问题，从而提起了非法证据排除程序，那么侦查人员应当出庭作证说明讯问情况。

三是应设置有效的证据能力救济制度。法官必须将证据能力判断的理由公开化，接受当事人及上级法官的审查。公诉人、当事人、辩护人、诉讼代理人对人民法院不启动非法证据排除审判程序的决定不服，应当可以申请复议，对人民法院非法证据排除的判决不服的，有权提起上诉。

这里要提及的是北京市海淀区人民检察院在 2012 年就已经制定了《非法证据排除工作规范》，其中对予以排除的情形进行了明确的规定，如第二十条规定: 制作和取得视听资料的时间、地点、方式等有异议，不能作出合理解释和提供必要证明的，应当予以排除。并提出由侦查机关内部的法制组开展非法证据的审查与排除，应该来说是侦查机关侦查理念逐渐改变，从重打击轻保护到打击保护两手抓的体现。

2． 证明力方面，重点是客观评价言词证据的效力

基于贿赂犯罪的特性，言词证据是贿赂犯罪证据的核心，重点是被告人口供和证人证言。但是，在贿赂犯罪证据审查与认定中，言词证据其实具有复杂性。考虑到被告人翻供、证人改变证言的情况经常发生，贿赂犯罪中言词证据的稳定性是存在不足的。在这种情况下，抓住被告人某一次有罪供述或证人某一次有罪指认，并以其为中心进行其他证据收集和进行整体印证，存在着明显的局限性。这是因为，即便被告人无法合理解释翻供的理由，其庭审中的辩解仍然可能是正确的; 即便被告人的供述在形式上有其他证据加以印证，这些供述的真实性也不一定就是真实可靠的。司法实践的另外一些经验恰恰表明，言词证据即便得到其他证据的形式上的印证，也仍然可能是不真实、不可靠的，其证明力未必就得到了验证。因此，在贿赂犯罪中，需要客观评价言词证据的证明力，合理运用言词证据。

为了客观评价言词证据的证明力，需要完善口供补强规则。对此，应当注意以下几个方面: 一是加快实现从“由供到证”到“由证到供”“以证促供”“供证结合”的模式转变，弱化口供对案件侦查的决定作用，注重侦查活动中以客观证据为核心。 二是突破口供时应注意细节，要获得“专门性知识”、“隐蔽性细节”。供、证顺序的变化和根据口供中的“专门性知识”、“隐蔽性细节”所得来的物证，都是用来补强口供的重要途径。三是对证人证言的证明力也应当充分客观评价。尤其是在证人改变证言时，为了核实证言的真伪，在询问时应当问明证人改变证言的真实原因，并在询问笔录中予以记载。一般而言，询问笔录中的证人证言的证明力应当弱于证人当庭出庭作证形成的证言的证明力; 但是，证人改变证人证言，但是又无法作出合理化解释的，我们认为应该以初次作出的证人证言作为证据使用。

( 二) 改变庭审方式

在正在推行的以审判为中心的诉讼制度改革中，庭审改革是其中核心的一环。对于贿赂犯罪而言，庭审时应当建立直接言词原则、调整法庭证据调查方式和增强对辩护权的保障。

1． 建立直接言词原则

直接言词原则，是指裁判者亲自听取控辩双方、证人及其他诉讼参与人的当庭口头陈述和法庭辩论，在此基础上形成对案件的认识并据此对案件作出相应的裁判，它包含直接原则和言词原则。其中，言词原则，又称言词审理原则，要求当事人等在法庭上须用言词形式举证、质证和辩论。“言词原则要求，法院只能依据开庭审理时的口头陈述和证言进行事实认定。对侦查案卷记载的内容，原则上不允许作为法院判决的基础。”^⑥ 我国刑事诉讼法对于证人不出庭作证在证言方面的程序制裁结果是应当当庭宣读未到庭证人的证言笔录，而按照直接言词原则的要求，庭外证言不具备证据能力，证言笔录不能成为证人证言的代替品。 从传闻证据规则的角度来看，它要求在证人未出庭情况下的证言以及证人在法庭上陈述的非亲身经历的事实，原则上不能作为法庭认定犯罪事实的依据，从而不具有可采性。

贿赂犯罪的法庭审理应当建立直接言词证据原则，具体而言，主要是扩展证人出庭范围和完善证人出庭条件。在贿赂犯罪中，对于被告人提出无罪辩解或者罪轻辩解的，关键证人行贿人以及收取和处置贿赂钱款的人都必须出庭做证，尤其是曾经翻证的证人。新刑事诉讼法第 187 条第 1 款对证人应当出庭的情形规定必须满足“公诉人、当事人或者辩护人、诉讼代理人对证人证言有异议，且该证人证言对案件定罪量刑有重大影响，人民法院认为证人有必要出庭作证的”三项限制性条件。其中，“有异议”和“有重大影响”是实质性要件，“有必要”则是主要基于诉讼经济的考虑而赋予法院的酌定权。 对于被告人提出无罪辩解或者罪轻辩解的，对证人应当出庭作证的情形应当进行扩大适用，无论控方或者辩方是否对证人证言提出异议，法院都应当将关键证人传唤到庭接受控辩双方质证。对于不愿出庭作证的，应当运用强制权保证证人出庭作证。

此外，还应当建立相应的程序以保障证人到庭接受询问和如实陈述证言。目前，检察机关为确保案件质量，往往将行受贿案件拆分处理，待受贿案件判决后再办结行贿案件。为保障关键证人能够同时到庭接受询问，应当建立行受贿案件同案审理、同案裁判原则。同时，对于在贿赂犯罪中证人不如实陈述证言，而意图陷害他人或者隐匿罪证的行为，应当注重根据情节轻重采用行政处罚以及刑罚方式加以处置。

2． 调整法庭证据调查方式，注重优先采信当庭陈述

《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国刑事诉讼法〉的解释》中对证人当庭作出的证言以及庭前证言的效力作出了相应规定。该司法解释第 78 条明确规定: “证人当庭作出的证言，经控辩双方质证、法庭查证属实的，应当作为定案的根据。证人当庭作出的证言与其庭前证言矛盾，证人能够作出合理解释，并有相关证据印证的，应当采信其庭审证言; 不能作出合理解释，而其庭前证言有相关证据印证的，可以采信其庭前证言。”从上述司法解释中可以看出，对于证人证言的效力，司法解释采取的是庭审证言和庭前证言效力并重，不分高低的原则。

按照“以审判为中心”、“以庭审为中心”的改革趋势，应当进一步明确法庭证言证明力优先的原则。鉴于在贿赂犯罪中庭前证言产生的程序仍具有单方性和秘密性，缺乏足够的公开性，尚未对关键证人全部实行录音录像，因此对庭前证言的证明力应予以适当限制。当庭前证言和证人在法庭上所作的证言相互矛盾时，对庭前证言证明效力的认定应当非常谨慎。而在当庭陈述与其他证据能够形成证据锁链时，应该优先采纳当庭陈述，除非是当庭陈述明显不合情理、与其他证据存在明显矛盾、当庭陈述属于明显的伪证、先前的陈述具有充分的“可信性情况保障”等等。

3． 增强对辩护权的保障

从目前的法庭审理来看，对被告人及辩护人的诉讼请求未予准许的，部分判决书中没有回应，同时，被告人也没有得到救济的机会。从辩护权和裁判权的关系来看，被告方提出请求，由法院自行作出决定是否支持，这种属于裁判权控制模式。

对此，应当注意增强对辩护权的保障。被告人及其辩护人一旦提出某一诉讼请求，法院就应在程序上给予必要的回应，对该项请求是否成立进行讨论，给出一项附理由的裁决，并给予被告人获得救济的机会。具体而言，对于被告人及辩护人在庭审中“申请通知新的证人到庭，调取新的物证，申请重新鉴定或者勘验”的证据调查权，法官应当予以支持。被告人及辩护人在庭审中申请证人、鉴定人出庭作证的权利应当予以保障。

( 三) 改变印证方式

逐步改变印证方式，完善判决的论证技术和方法，展示论证的整个过程。

1． 完善论证技术和方法

在目前的司法实践中，无论是印证证明模式运行的信息基础还是法官事实认定的具体依据，在很大程度上都是控方所提供的证据，这就意味着法官决策的信息基础较为单一，而信息内容也容易存在偏见，控方所提出的证据往往是有罪证据或罪重证据。但不管是诉讼原理的要求，还是基于事实认定准确性的考虑，事实裁判者的证据认定与事实判断都不能建立在单轨制的证据体系之上，而应建立在控辩双方各自构建起的、相互对抗的且经过充分论证的双轨制证据体系

之上。

在证据分析上，要从“一步估堆”转变到“分步解析”。 以威格摩尔表格方法为例，该方法提供了一种从单一基础证据到最终心证形成的系统化工具，其工具背后体现了一种方法论: 必须在全面、具体的联系中确定全案证据对裁判者心证的影响力。对贿赂犯罪的证据分析可以借鉴威格摩尔表格方法，采用分步展开，清晰展示司法证明的整个过程。

2． 增强判决的论证说理

判决的价值取决于其论证说理。坚持判决书必“一证一认一论”的说理方式。审判法官不仅有义务明确法庭已经认定的事实，而且还有义务阐明支持每一个调查结论的各项证据以及从这些证据倒向特定事实判断的推理环节。

法庭对证据采证、认证的理由应当在判决书中一证一认一论，而非用“相互印证”简单总结了事。 判决书除对证据形式要件审查结果进行说理外，还需要对证据内容及其与案件的关联 ( 即证据的取舍) 程度和证据的证明对象与证明力进行说明。

此外，建立科学合理的贿赂犯罪证明模式还需要进一步向纵深延伸。从侦查过程来看，证据生产过程应当具备正当程序，可以借鉴域外经验，建立讯问律师在场制度、设置律师的间接强制取证权、鼓励律师参与侦查案卷的形成等。从证明方式来看，可以进一步降低贿赂犯罪的证明难度，设定贿赂犯罪的特殊证明规则，如可以吸收《联合国反腐败公约》以及多个国家和地区已经规定的贿赂推定原则。从刑法规定来看，可以变更贿赂犯罪现有的犯罪构成要件。为获取关键性证据指控贿赂犯罪，可以将行贿人或其他利害关系人作为污点证人，对其减轻或免除处罚，建立贿赂案件污点证人刑事豁免制度，进一步扩展行贿人限制免责范围等。

这里重点说一下“推定”。“所谓推定，被称为一种法律拟制，是在没有直接证据证实某一情况时，基于某些合理根据，直接判定某一事实存在的一种方法和机制。”

推定制度的出现直接影响到证据制度中的证明责任分配问题，在刑事诉讼中，以无罪推定作为分配证明责任的一般原则，而将证明被告人有罪的责任加诸于控方，而且，控方要证明到“排除合理化怀疑”的高度才能解除其证明责任。如果最终控方达不到排除合理化怀疑的标准，则要承担“疑罪从无”的结果。被告人则在诉讼中享有辩护的权利，而不是证明自己无罪的义务。但是，从世界诉讼的潮流看，由于打击一些极大危及社会的重大犯罪的需要，控方证明责任也从绝对化向相对化转变，即控方承担证明责任也并非绝对性，在一些特殊情况下，有时候也由被告人一方承担一部分要件事实的证明责任。推定作为一般原则的例外，其存在根据在于: 一是政策需要，即为打击某种行为的特殊需要; 二是证明上的特殊需要从而解决所谓“一般证据走入死胡同”的问题; 三是行为人的先行行为本身导致其证明责任的承担。法律上的推定就是在此情况下出现的。法律上的推定 ( 可反驳的法律推定) 对证明责任的影响主要表现在以下两个方面: 第一，推定减轻了主张推定事实的一方当事人的证明责任; 第二，推定扩大了对方当事人提供证据责任的范围，同时加重了对方当事人提供证据责任的要求。 推定的实质是“降低证明标准，即由一般的定罪标准‘排除合理怀疑’，降低为一种 ‘优势证明’，即‘更大可能性’的证明。” 推定是一个融合了刑事实体与刑事程序的制度，需要推定的要素在实体法中进行规定，然后按照程序法的推定规则来进行证明，最后达到证明的目的。有学者归纳道，推定的规则包括，只有陷入证明“僵局”的情况下，出现“一对一”的情况时，才可以使用推定; 基础事实必须查证属实，用于推定的裁量必须不存在矛盾之处; 基础事实与推定事实之间的常态联系必须存在着盖然性，而不能只是偶然的或者微弱的联系; 要保障被告人的反驳权。

《联合国反腐败公约》第 28 条“作为犯罪要素的明知、故意或者目的”规定，根据本公约确立的犯罪所需具备的明知、故意或者目的等要素，可以根据客观实际情况予以推定。在《公约》中，第 15 条至 25 条规定的贿赂本国公职人员、贿赂外国公职人员或者国际公共组织官员、公职人员贪污、挪用或者以其他类似方式侵犯财产、影响力交易、滥用职权、资产非法增加、私营部门内部的贿赂、私营部门内的侵吞财产、对犯罪所得的洗钱行为、窝赃以及妨害司法犯罪中，也多次出现了“intentional” ( 故意) 、“purpose” ( 目的) 、“knowing” ( 明知) 等术语． 根据条文的规定， 《公约》规定的以上犯罪均由故意的方式实施。由于犯罪成立模式的不同，世界各国关于故意、目的、明知的含义也有所差别。《公约》作出这样的规定，目的在于降低检控方在查处腐败犯罪中对于犯罪主观方面的证明责任，在一定程度上减轻检控方的证明负担，扭转检控方在指认犯罪方面的困难境地，加大对腐败犯罪的打击力度。除此以外，还可以降低诉讼成本，提高诉讼效率，降低法官滥用自由裁量权。笔者认为，推定实质就是刑事诉讼政策在刑事司法上的体现。

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